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URUGUAY
Tribunal
de Apelaciones de Familia de 2º. Turno
Sentencia N° 246
Ministro Redactor: Dr. Ricardo C. Pérez
Manrique
Montevideo, 6 de setiembre de 2006.
VISTOS :
Para
el dictado de Sentencia Interlocutoria estos autos caratulados "R.A.
Ley 17.823- C. N. A. (test.) " a efectos de resolver la
reposición contra Sentencia N° 43/2006.
RESULTANDO Y CONSIDERANDO:
1) A
fs. 3/9 lucen actuaciones policiales y constancias del Hospital Pereira
Rossell de las que resulta que la Sra. B.G.R 28 años de edad, en estado
de ebriedad y de consumo de drogas, intenta suicidarse arrojándose al
paso de vehículos teniendo en brazos a su hijo A.R nacido el 24.IV.2005
(los hechos son del 22.VII.2005 fs.2), quien quedó internado por
problemas de bronquitis. El niño no fue reconocido por ninguno de sus
progenitores (testimonio de partida de nacimiento de fs. 1).
Se
convoca a audiencia a la madre y a la abuela materna, no comparecen y
dispuesta la conducción se diligencia audiencia el día 30 de agosto de
2005 (fs. 14/15).
Comparecen
la madre y la abuela sin asistencia letrada, y el Defensor del Niño Dr.
Daniel Bruno.
Se
dicta providencia 3077/2005 en que se entrega la tenencia provisoria a
la abuela que deberá ratificarla ante la Sede de Familia que
corresponda, se pasan en vista fiscal y se dispone la remisión oportuna
conforme el art. 66 inc. 2 y 128 del CNA.
El
Ministerio Público formula observaciones; debe designarse curador al niño
y medió indefensión pues madre y abuela comparecieron sin asistencia
letrada, se dicta la providencia 3287/2005, fs. 43 en que nada se
dice respecto de la eventual nulidad.
Apelada
por el Ministerio Público, la Sala dicta la Sentencia N° 43/2006 de fs.
62/64 declarándose nulo lo actuado a fs. 14/15 (la audiencia) por haber
comparecido madre y abuela sin asistencia letrada.
2)
El Señor Defensor de Oficio Dr. Daniel Bruno deduce recurso de reposición
(fs. 66/63), pide se revoque la Sentencia dictada por la Sala,
confirmando la sentencia de primera instancia.
Agravios:
1) Procedencia del recurso. Legitimación del recurrente: el Tribunal le
reconoce el carácter de "defensor", pero en realidad no
representa al niño o adolescente, acude al proceso asistiendo, para
informar de la situación y asistir al Juez, no sustituye a los padres o
responsables, no representa al niño; es un auxiliar de la justicia de
intervención preceptiva; 2) inexistencia indefensión: no existe si la
parte pudo defenderse, pues si la madre quiso oponerse a la Medida
Cautelar pudo promover el incidente del art. 118 del Código de la Niñez
y Adolescencia este es: un medio específico de impugnación, si bien
los padres o responsables no son partes en los procesos de urgencia,
después de la audiencia los integrantes de la Defensoría de Oficio
asesoran sobre la promoción del incidente respectivo; la jurisprudencia
unánime indica que no hay indefensión si es posible tener su día ante
el Tribunal; 3) las consecuencias de la línea de razonamiento del
Tribunal: no hay partes en este proceso, lo que se genera después de
adoptada la cautela, porque de lo contrario debió designarse curador al
niño; 4) el proceso de los arts. 66 y 118 CNA: admite que la única
forma de fundar su posición es sostener que es un proceso de urgencia,
de oficio, provisorio, revocable, de derecho de familia y de naturaleza
y estructura cautelar pues: a) el proceso de inicia por una decisión
del Juez; b) el objeto del proceso es adoptar la medida de protección;
c) posteriormente se podrá promover el incidente del 118 CNA,
medio específico de impugnación.
La
preceptividad de la defensa letrada es después de la promoción del
juicio, antes es preceptiva únicamente la figura del defensor del niño
o adolescente (auxiliar de la justicia) cuya actuación en audiencia se
dirige a suministrar información, es un auxiliar del Juez, no realiza
petición alguna, sino que sugiere. Realiza sugestiones y no peticiones.
3)
El Señor Fiscal en lo Civil de Tercer Turno Dr. Enrique A. Viana
Ferreira evacua el traslado a fs. 75/83, solicita se confirme la
recurrida: el recurso es inadmisible, arts. 215 y 258 CGP; controvierte
la calidad de auxiliar de la Justicia y no de Defensor que pretende el
impugnante; la ley no autoriza al defensor por solo serlo a
representar al niño o adolescente (arts. 32 y 33 del C. G. P.); no es
cierto que no hay indefensión de los padres; los padres pueden ver
restringidos sus derechos, en consecuencia tienen que ser asistidos por
Defensor; las medidas restrictivas de la libertad no son medidas
cautelares, 119 CNA, son autosatisfactivas.
4)
Los autos se traspapelan (ver constancia de Secretaría a fs. 84) y
puestos al acuerdo se dispone llamar para resolución (N° 498/2006, fs.
84).
Estudiados
los autos en forma sucesiva, se acuerda la presente.
4)
Se plantea en primer término la cuestión de la admisibilidad del
recurso de reposición frente a la Sentencia Interlocutoria de Segunda
Instancia que resuelve la apelación.
Si
bien el artículo 258 parecería ser contundente, el tribunal ha
sostenido posición amplia al respecto, por lo que se entiende admisible
el recurso de reposición y se ingresará a la consideración de los
agravios deducidos.
5)
En forma previa es necesario un encuadre de la situación desde el Código
de la Niñez y Adolescencia, centro del debate en la cuestión, donde
tanto el Sr. Defensor como el Sr. Representante del Ministerio Público,
plantean posiciones correctas en algunos aspectos y de rechazo en otras.
El
art. 66 del Código de la Niñez y Adolescencia dispone que la Suprema
Corte de Justicia debe designar 4 Juzgados de Familia. de Montevideo y
similares del interior que actúen en materia de familia, para que
tengan competencia de urgencia para atender: en forma permanente todos
los asuntos que requieren intervención inmediata, los de 122 CNA
(adicciones a drogas o alcohol), considerándose tales cuando exista
riesgo de lesión o frustración de un derecho del niño o adolescente).
A ello se suma el incumplimiento del régimen de visitas (arts. 40 y 41
del CNA).
"Tomadas
las primeras medidas en salvaguarda de los derechos, (por los Juzgados
de Urgencia) los derivarán al Juzgado que corresponda".
El
artículo 67 determina como criterio básico de la intervención la
promoción de las familias, especialmente las más vulnerables y el
desarrollo del niño en el ámbito de la misma.
El
art. 128 prevé la actuación una vez derivado el asunto de un Juzgado
de Familia común.
Definidas
las hipótesis de intervención en los artículos 117 y 130 del Código
de la Niñez y Adolescencia el artículo 118 establece las normas
procesales.
Ellas
suponen la adopción de las más urgentes e imprescindibles medidas, en
el marco de garantías mínimas a saber: declaración del niño o
adolescente en presencia del defensor que se le suministrará en el acto
y de padres o responsables si los tuviere, eventuales informes técnicos.
Posteriormente se seguirá la vía incidental del 321 del CGP.
El Código
se inserta en el orden jurídico nacional en su totalidad, como no puede
ser de otra manera. Contiene previsiones específicas respecto de su ámbito
subjetivo de aplicación definido en el art.1°. Respecto de los demás
sujetos y derechos involucrados rige en su plenitud el orden jurídico
en la medida que las disposiciones de aquel no sean contradictorias con
las especialmente previstas en el texto.
No
se puede interpretar el CNA con un criterio reduccionista y
entender que per se derogan en el caso las garantías del debido proceso
legal, lo que por otra partes es, a no dudarlo, contrario a la
Constitución de la República.
El
artículo 37.1 del Código General del Proceso establece la
preceptividad del patrocinio letrado y las excepciones están
taxativamente detalladas en el 37.2.
Es más
el Código de la Niñez y Adolescencia realiza una detallada construcción
jurídica para colocar al niño en el rango de auténtico sujeto de
derechos, con autonomía progresiva en el ejercicio de los mismos (arts.
2 y 8).
Asegura
el derecho del niño y del adolescente a ser oído, a comparecer en
juicio, fulmina de nulidad las actuaciones que se realizan sin respetar
esos derechos (art. 8).
En
cuanto a los derechos amenazados o vulnerados (artículos 117 y
130), se instituye un procedimiento de protección en la urgencia,
con la finalidad de la restitución inmediata de los derechos afectados.
La
medida de protección inmediata, más allá de si es autosatisfactiva o
no, participa de los principios generales del proceso cautelar en
materia de familia: por ser de familia algunas revisten el carácter de
anticipativas: por ser cautelares debe acreditarse periculum in mora y
fumus bonis iuris.
El
que se adopten no necesariamente a petición de parte, no lo convierte
en procedimiento de oficio (véase art. 311.3 C. G. P.). Así el Juez
puede actuar por ejemplo en el caso de comparencia directa del niño o
adolescente amenazado o vulnerado en sus derechos, también de un
particular o de los propios padres o responsables. Es más común como
antecedente la noticia policial, desde el área de la educación u otras
como la salud como en autos, como origen de la solicitud que
colocará al Juez en situación de poder deber de adoptar de oficio, a
veces hasta telefónicamente, la medida.
Es
práctica generalizada desde la vigencia del Código de la Niñez y
Adolescencia, en actuación del principio de inmediación procesal -
art. 8 del Código General del Proceso -, que se convoque a audiencia en
que comparecen las personas involucradas, se oye al niño, a los padres
o responsables y al Ministerio Público de estar presente y allí se
dicta la medida y como corresponde se abren los medios impugnativos
propios de las Medidas Cautelares: el recurso de reposición y de
apelación en subsidio que deberá ser anunciado en la audiencia o el
incidente de modificación, sustitución o cese conforme el art. 118 del
CNA, 313 Numeral 4) y 315.3 del Código General del Proceso.
En
la práctica muy rara vez se sustancia dicho incidente, con lo cual
adquiere especial trascendencia lo resuelto en dicha audiencia.
El Código
ha previsto para el niño o adolescente una solución especial, que se
aparta del artículo 8 en cuanto a su amplitud, posición que hoy
sostienen ambas Salas de Familia, no es necesaria ni preceptiva la
designación de curador, sino que se impone la designación de Defensor
al niño o adolescente: "se le proveerá en el acto".
Es
un Defensor no un auxiliar de la justicia como sostiene el recurrente.
Para el caso de haberse querido designar un auxiliar de la justicia sería
preferible a efectos de determinar lo más conveniente para el sujeto
involucrado un asistente social o un psicólogo.
Como
el niño o adolescente es un sujeto de derechos, cuyos derechos están
en situación de eventual amenaza o vulneración, en la urgencia
requiere de un Defensor que lo represente y patrocine, no de un
consejero o auxiliar de la Justicia.
Por
eso el Tribunal le concede traslado de las actuaciones y le reconoce
legitimación para recurrir como sucede en el recurso en despacho.
De
lo contrario sería un tercero de intervención preceptiva, cuya actuación
estaría indefinida por la ley, no tendría posibilidad de recurrir,
reconocida a título expreso al Ministerio Público en tal rol por el
art. 29.2 del C. G. P.
Si
fuera un mero consejero, se vulneraría el derecho de defensa del niño
o adolescente.
La
posición del recurrente es insustentable.
Hasta
a aquí la participación del niño en el proceso, derivada de la
aplicación de los principios del la Doctrina de la Protección Integral
en el CNA de la forma desarrollada.
6)
En debate, se encuentra de qué manera actúan en esa audiencia los
padres o responsables.
El
recurrente sostiene que son testigos, que el objeto y sujeto del proceso
no les atañe; vulneración o amenaza de derechos, niño, niña o
adolescente en posición que tampoco se comparte.
El
objeto del proceso será la adopción o no de una medida cautelar de
protección. Para ello deberá determinarse: a) si existe amenaza o
vulneración de derechos; b) de qué derechos; c) si en el elenco
de medidas previstas en el CNA se encuentra alguna que sea apta para la
restitución de los derechos amenazados o vulnerados d) el origen de tal
situación.
En
gran parte de los casos, dado que la casuística es enorme, esa situación
de amenaza o vulneración provendrá del propio ámbito familiar.
Allí
ya los padres en ejercicio de la patria potestad, ya los responsables en
carácter de tenedores por la vía de los hechos o como en el caso de
autos porque no han reconocido a los niños, se encuentran en la
siguiente situación:
a)
Son señalados como autores de amenaza o vulneración de derechos;
b)
La prueba a diligenciarse en la urgencia en su presencia es esencial a
la forma cómo se ejerce la relación de Patria Potestad, guarda o
tenencia;
c)
La medida afectará derechos de los mismos como en autos la tenencia, ámbito
sobre el cual generalmente recae (obsérvese hipótesis del art. 130 del
CNA a título de ejemplo);
d)
Tienen un interés directo, personal y legítimo involucrado que no
puede estar supeditado a que se constituya en actor del incidente fuera
de audiencia del art. 118 del CNA, ex post de adoptada la medida;
e)
Puede ser sujeto pasivo de las medidas, como las establecidas en el art.
119.
Las
normas del debido proceso legal (art. 12 y 18 de la Constitución, 11
del CGP) entre otras imponen, que independientemente de la urgencia en
que se debe adoptar la medida, los padres y responsables cuando son
denunciados por agredir los derechos de los niños y adolescentes deben
poder ejercer el derecho de defensa, lo que no es posible sin el
concurso de la defensa técnica (art. 37.1 del CGP).
No
se concibe en el Estado de Derecho, que un Juez pueda adoptar una medida
de restricción o afectación de derechos, sin respetar las garantías mínimas
del debido proceso legal.
En
primer lugar el derecho a la defensa, reconocido en todas las
Convenciones Internacionales de Derechos Humanos y a la Defensa Técnica
como parte esencial del mismo (art. 14 Pacto Derechos Civiles y Políticos
y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos entre otros).
Lo
contrario es generar respecto de los padres o responsables, una violación
de la Convención de los Derechos del Niño y de la Doctrina de la
Protección Integral, manteniendo la derogada, perimida y
repudiada Doctrina de la Situación Irregular.
No
solo los niños veían sus derechos afectados en la situación
irregular, sino también las familias, pues un Juez buen padre de
familia, la sustituía se ponía en su lugar y sin conocimiento ni
participación de ésta adoptaba medida de "protección" que
siempre suponían el apartamiento del niño de su seno de convivencia
sin las más mínimas garantías.
También
la familia se encontraba en situación irregular, ni se la escuchaba ni
se le comunicaba sus decisiones.
La
posición que sostiene el Sr. Defensor, pretextando situación de
urgencia y legislación especial para los niños, coloca a la familia en
situación irregular, a merced de decisión judicial adoptada sin que
pueda ejercer su derecho de defensa. Viola sus derechos, deberes y
garantías (arts. 40,41 de la Constitución)
Posición
que es por lo tanto también violatoria de norma expresa del Código
de la Niñez y Adolescencia por cuanto se vulnera el criterio básico de
actuación establecido en el artículo 67:
"la
promoción de las familias, en especial las más vulnerables y el
desarrollo del mismo en el seno de la misma".
El día
ante el Tribunal de estas familias es únicamente el de la audiencia de
adopción de las medidas, en que generalmente como en el caso de autos
se dispone la separación del niño o adolescente del seno de la misma,
decisión que en la práctica advierte el carácter de definitiva.
El
eventual e hipotético incidente de revisión, como se viera, no asegura
a la familia su día ante el tribunal, obsérvese que ya se ha decretado
medida que afectó sus derechos sin tener la oportunidad en la posición
del Sr. Defensor, de ser asistido por Defensor Técnico.
No
existe argumento valedero para sostener que los pares o responsables no
tienen legitimación en la causa en la urgencia y "la
adquieren" por la decisión judicial que los afectó en el
ejercicio de la patria potestad, guarda o tenencia.
Para
sostener tal posición hay que recurrir a una categoría sin sustento
racional alguno: la existencia de un proceso sin partes, en la urgencia,
cuando por definición es parte aquella respecto de la que algo se
solicita. La medida de protección como se viera, en los casos reseñados
y en el de autos en especial, se aplica a costa o en detrimento de los
derechos de los padres, responsables o guardadores.
Sostener
la inexistencia de proceso y de partes, es volver a la perimida
construcción del presumario en materia penal, en forma contraria a la
Constitución y a toda la legislación citada.
A
mayor abundamiento, se considera que la competencia de los artículos
117 y siguientes del CNA tiene indudables puntos de contacto con la Ley
N° 17.514 - v. artículo 2 menoscabo de derechos y esencialmente el artículo
13 que repite los mismos términos como presupuesto para medidas
cautelares -.
La
Ley impone a la Suprema Corte de Justicia la previsión de Defensa de
Oficio para las víctimas (art. 20) en norma paralela al 118 Código de
la Niñez y Adolescencia para el niño y según referencia expresa del
art. 66 del mismo.
Nadie
discute en el marco de la Ley de Violencia Doméstica y así lo ha sido
desde su aprobación, que el denunciado tiene el mismo derecho a la
defensa que la víctima.
Es
aceptado pacíficamente que este derecho rige en su plenitud desde la
audiencia inicial, al punto que originalmente se asignaron dos
defensores de oficio por sede para cubrir ambos roles.
Ningún
motivo existe para negar ese derecho en sede de CNA, cuando el cuadro
normativo es similar como se viera.
Siempre
que en oportunidad de las primeras actuaciones en hipótesis de los artículos
66, 117 y 130 del CNA, se atribuya a los padres o responsables la
situación de amenaza o vulneración de derechos, corresponde que los
mismos comparezcan con asistencia letrada, causándose nulidad por
indefensión la que puede ser declarada de oficio cuando la misma sea
advertida por el Juez o Tribunal competente.
La
Sala considera del caso citar a la figura cumbre del garantismo penal,
Luigi Ferraioli, cuya posición ha estado en el fundamento de la
presente decisión y que constituye el criterio legitimador de la
interpretación judicial de la norma, como expresión de los principios
y valores contenidos en la Constitución:
"La
sujeción del Juez a la ley no significa sujeción a la letra de la ley,
sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la
Constitución; esto impone al juez la crítica de las leyes inválidas a
través de su reinterpretación en sentido constitucional y la denuncia
de su inconstitucionalidad".
No escapan a la Sala las divergencias interpretativas sobre el punto y
la existencia de opiniones en sentido contrario a lo que aquí se
sostiene, pero la cuestión debe ser dilucidada a partir de la validez
de la norma en consonancia con las disposiciones constitucionales y del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, con nivel constitucional
en nuestro país (arts. 72 y 332 de la Constitución de Derechos).
En el Estado Democrático de Derecho la afectación de los derechos de
las personas solamente se legitima por la intervención del Poder
Judicial imparcial e independiente, en actuación conforme a las normas
del debido proceso legal.
No
existen argumentos de urgencia, ni de oportunidad de la decisión, que
justifiquen abdicar de tal principio esencial.
7) No se aplicará especial condenación.
Por lo expuesto, atento a lo establecido por el artículo 197 del Código
General del Proceso, el Tribunal
FALLA:
Confírmase
la recurrida sin especial condenación.
Devuélvase
sin más trámite, cometiéndose las notificaciones a la sede a quo
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